Dimanche Philo - Montesquieu : la séparation des pouvoirs et la clause dérogatoire

Récemment, dans un article d’opinion paru dans le journal Le Devoir, une avocate a fait appel au penseur Montesquieu et sa théorie de la séparation des pouvoirs pour parler notamment de la clause dérogatoire appliquée par le gouvernement du Québec. Pour certains, l’usage d’une telle clause est nécessaire et légitime, alors que d’autres y voient un potentiel de dérives autoritaires et antidémocratiques.

La séparation des pouvoirs

Dans son livre, De l’esprit des lois, datant de 1748 et faisant plus de 1000 pages, le philosophe français effectue une étude sociologique et historique des divers types de gouvernement en les classant en trois classes : le gouvernement monarchique basé sur l’honneur, le gouvernement de république ou démocratique basé sur la vertu, et le gouvernement despotique basé sur la terreur. On pourrait même parler d’une quatrième sorte en divisant la démocratie en deux composantes possibles : la république démocratique et la république aristocratique.

Dans le livre XI, chapitre VI de son œuvre, Montesquieu met de l’avant l’idée essentielle de la nécessité de séparation des pouvoirs afin d’éviter une forme quelconque de tyrannie. Ces pouvoirs sont de trois ordres : le pouvoir législatif (faire des lois), le pouvoir exécutif (appliquer les lois, établir la sureté des individus) et le pouvoir judiciaire (juger les gens en vertu des règles édictées).

L’idée de la liberté politique

Ce qui guide également le philosophe français dans l’analyse de ces trois pouvoirs, c’est la liberté politique qu’il définit comme suit :

« La liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion de chacun a de sa sureté ; et pour qu’on ait cette liberté, il faut que le gouvernement soit tel qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen ».

La liberté n’est donc pas celle de faire ce que l’on veut mais plutôt de faire ce que la loi prescrit.

C’est dans ce cadre que Montesquieu pense la séparation des pouvoirs, ainsi : 

• Si le législatif se confond avec l’exécutif, nous aurons le risque de lois tyranniques exécutées de manière tyrannique ;
• Si le législatif se confond avec le judiciaire, nous risquons que le juge devienne législateur et occasionne alors un jugement arbitraire sur la vie des citoyens ;
• Si l’exécutif et le judiciaire vont de paires, alors le juge possède la force brutale d’un oppresseur

Dans cet optique, Montesquieu pense qu’il soit nécessaire que les trois pouvoirs soient distincts sans être en relation. Il prône alors une forme de modération, tout en s’opposant aux régimes despotiques où les trois pouvoirs se confondent.

Quand l’autrice de l’article parle alors de la modération, elle a donc raison et cela se peut via une combinaison afin d’avoir un gouvernement modéré où aucun pouvoir peut agir seul sans avoir une forme de surveillance ou d’accord d’un autre. Il doit exister une forme de dialogue entre les pouvoirs pour avoir un État assurant une liberté politique des citoyens.

Démocratie ou aristocratie ?

Néanmoins, il faut comprendre que Montesquieu ne préconise pas nécessairement une démocratie mais plutôt une forme de république aristocratique où des nobles et le Peuple se séparent les pouvoirs. Il ne parle aucunement de la nécessité d’une égalité et encore moins d’inclusion, un terme aucunement connu en 1748.

Quand le philosophe parle de la séparation des pouvoirs et de régime politique, il démontre une certaine préférence pour le modèle anglais de la Monarchie constitutionnelle car la démocratie, à ses yeux, est un système fragile et peut mener vers une forme de tyrannie de la populace.

En résumé, Montesquieu ne cherche aucunement un État inclusif mais plutôt un système où il existe un équilibre des forces en présence, une forme de consensus constant entre législatif, exécutif et judiciaire.

Et la clause dérogatoire ?

Cette clause, en son article 33 de la Loi constitutionnelle de 1982, permet à l’Assemblée nationale de faire adopter une loi en suspendant des droits. Nous devons alors regarder l’usage de cette clause selon trois cas :

1/ La clause dérogatoire retire au pouvoir judiciaire la faculté d’empêcher le législatif de brimer des droits. Pour Montesquieu, cela comporte un sérieux risque de pouvoir absolu de la part des législateurs.

2/ En matière de tranquillité d’esprit comme énoncé dans la définition de la liberté politique de Montesquieu, l’usage de la clause dérogatoire occasionne une atteinte à cette tranquillité d’esprit en suspendant des droits ; mais d’un autre côté, si les juges peuvent empêcher les législateurs d’agir alors le judiciaire aurait la mainmise sur le législatif ;

3/ En dernier lieu, si on énonce que la clause dérogatoire permet d’appliquer le désir du peuple, nous pouvons risquer ce que Tocqueville appelle la tyrannie de la majorité.

L’usage de cette clause nous amène à nous demander si l’équilibre de Montesquieu est encore possible. Peut-on être libre au sens de Montesquieu dans un système où le pouvoir législatif possède une arme ultime pour neutraliser le pouvoir judiciaire ?

La réponse réside probablement dans l’idée de modération, mais cette modération est-elle toujours facile à trouver ?

En définitive, la clause dérogatoire nous place devant un paradoxe politique : elle protège la souveraineté du peuple tout en vulnérabilisant le citoyen. Si, pour Montesquieu, la liberté n'existe que là où le pouvoir arrête le pouvoir, alors l'usage de cette clause soulève une question fondamentale pour notre époque : peut-on encore parler de gouvernement modéré lorsque le législateur possède une arme qui lui permet de ne plus jamais être arrêté ?